群嘲之后的严肃思考——董事长翻墙涉及的知识产权问题

近日，中电电机前董事长王建裕翻墙进入华永电机拍摄厂区照片并被保安发现的报道，让广大群众感到惊奇不已，这年头商业信息战还采取这么原始的打法，而且由（前）董事长御驾亲征，实在非常罕见，着实让人惊讶。

因此，事件发生后，除了受害一方华永电机可能担心泄密外，多数网友都乐呵了，并看出了这位董事长耿直、敬业、实干、好学的一面，股市给了这位董事长最大的掌声——今日A股“中电电机”上涨6.42%。

据媒体报道，华永电机方面称“拍摄了我们的生产线和新产品，窃取我们最核心的商业机密。”华永电机同时表示，被拍摄的大功率海上电机是未来主流产品，公司拥有该电机的自主研发专利。

今日，根据“中电电机关于媒体报道的说明公告”，王建裕“目前没有被采取人身强制措施，也未收到相关部门的立案调查通知，可以正常履职，不受影响。目前相关情况正在进一步调查中，媒体报道所涉事项与上市公司无关，公司日常生产经营情况正常，各项日常工作和业务有序开展，不受影响。”

公告显示中电电机也是一个耿直的公司，没有装聋卖傻，个人表示了歉意，并表示没有被采取强制措施，也没有立案。

事情似乎告一段落，但是，作为知识产权专业人士，我们还要追问：此事暂未立案，但是否还有后续法律风险？希望在技术上学习或追赶竞争对手，可以采取什么方法？

01

是否构成商业秘密？

侵犯商业秘密的逻辑前提是存在商业秘密。根据《反不正当竞争法》及相关司法解释，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。根据定义，构成商业秘密需满足三个要素：1、秘密性（不为公众所知悉）；2、价值性（具有商业价值）；3、保密性（经权利人采取相应保密措施），且通常分为技术信息、经营信息和其他商业信息。

关于秘密性。本次事件中，据华永机电称，王建裕拍摄的是“生产线和新产品”，具体为“大功率海上电机”。商业秘密的本质是信息，生产线、新产品可以是商业秘密的载体。如果生产线、新产品上承载的信息符合“秘密性”条件，则满足了商业秘密的三要件之一。怎样证明承载的信息具有“秘密性”呢？一般而言，证明该信息不属于所属领域的一般常识、不能从公开渠道轻易获得，就初步完成了“秘密性”的证明。

而要反驳“秘密性”，根据司法解释，通常可以从以下方面击破：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

特别注意到，华永电机称，被拍摄的产品“自主研发专利”。专利的本质是“公开换保护”。由于公开，通常而言，专利和商业秘密是互斥的。如果拍摄到的产品已经申请专利，则不再是商业秘密。

关于保密性。保密性通常要求持有商业秘密的人主观上有保密的意愿，客观上采取了合理相应的保密措施。根据司法解释，采取下列措施之一可以认为采取了保密措施：

（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息保密的其他合理措施。

关于价值性。商业秘密的价值是指现实或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。司法实践对价值性的要求比较宽松，有了前两性的基础，一般都给予认定。

02

是否侵犯商业秘密？

《反不正当竞争法》规定了侵犯商业秘密的行为和责任。侵犯商业秘密的行为包括：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。以及第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

根据新闻报道披露，王建裕被发现后，保安要求其删除了拍摄的全部照片。因此，其行为对应的是“获取”商业秘密的行为，尚不存在披露、使用行为。而获取手段由于是现行，且存在不正当性，也符合上述法律要件。当然，侵犯商业秘密还必须以构成商业秘密为前提。

另一个问题是侵犯商业秘密的主体。经查询，王建裕是中电电机的法定代表人，那么其在本次事件中的行为被认定为中电电机的行为具有很大可能性，假使上述代表关系不成立，根据《反不正当竞争法》第九条第三款，个人也可以承担责任。

03

是否涉嫌刑事责任？

商业秘密的民事和行政责任规定于《反不正当竞争法》中，而《刑法》则规定了，一定情况下，侵犯商业秘密需要承担刑事责任。根据《刑法》及相关司法解释，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上即可能面临刑事责任。怎样评估计算损失呢？可以采取评估报告、计算侵权人获利、计算权利人收入减少等方式。但是本次事件，王建裕尚未使用获得的信息，因此，很难界定是否有实际损失，更难以达到50万元的入刑标准。这或许就是新闻报道和公告中称，未采取强制措施也未立案的原因。

04

怎样合理正当的学习竞争对手的技术？

申请专利是“以公开换保护”。因为专利权具有高度排他性，一旦授权一个发明人的发明创造专利权，他人未经许可均不得以生产经营为目的实施这项专利，所以为促进后续创新和社会科技发展，法律要求发明创造人要想获得专利权，必须向社会公开其技术方案或设计。而商业秘密具有非公开性，因此如果一个企业的商业秘密已通过专利公开，那么就失去了使用商业秘密继续保护的可能性，可以直接通过国家知识产权局官网，进行专利检索即可获得专利权利要求书、说明书等一系列技术信息。

除非该项专利存在此种情况,即实施专利技术过程中的某些技术点没有在专利的公开文献上公开，不为公众所知，就存在秘密性，而这一部分估计也不是“盗拍”就可以获知的。[参见判决书：常州市新北区人民法院（2014）新知刑初字第1号]如果单纯拍照，看一看就可以反向工程进而获取别人的创新成果，那么还是申请专利，早日公开更为妥当，还能尽早获得一定时间的垄断而产生的市场利益。

另外，我国《专利法》第三十四条规定：国家知识产权局对发明专利申请经过初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月，即行公布；申请人可以请求早日公布其申请。所以一般情况下专利申请至专利公开之间会有1-2年的时间差，所以各大技术型企业一般会基于各自不同的情况，例如：专利申请的目的、专利产品的市场进入时间、专利产品的可复制性的不同，来选择是否提前公开专利技术或者是否将技术纳为商业秘密进行保护。

所以，现实中在各大企业技术博弈与合作之间，知识产权运营和保护显得尤为重要。一个企业专利技术价值的最大化，市场利益的最大化，都离不开疏密的专利布局和完整的专利情报分析。与此同时知识产权战略布局的不同，保护形式也会不同，随着知识产权成果的日益多样化，专利与商业秘密综合保护机制成为大多数技术型企业的现实首选。建议各大企业在研发产品的同时，更应及时做好知识产权“体检”，根据自身具体发展情况，选择相应的保护措施，为企业创新成果保驾护航。

那么最后，不管是“盗拍”还是“取证”，想必该位前董事长都只是缺少一个专业的知识产权律师团队。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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